חדשות ופרסומים

בחודש ינואר 2019 נערכה רפורמה מקיפה בחוק התחרות הכלכלית (תיקון מס' 21) אשר שינתה, בין היתר את הגדרת בעל מונופולין בישראל. אם, עד לתיקון, הוגדר בעל מונופולין באמצעות קריטריון כמותי, כמי שמחזיק בידיו יותר ממחצית (50%) מכלל אספקת הנכסים והשירותים בשוק (או מכלל רכישתם), הרי שלאחר התיקון חלה הרחבה מהותית בהגדרה זו. לצד ההגדרה הקיימת, הוסיף התיקון וקבע כי בעל מונופולין ייחשב גם כל מי שמחזיק בכוח שוק משמעותי – גם אם נתח השוק שלו נופל מ- 50%. הגדרה זו מוסיפה על החזקה החלוטה בנוגע לקיומו של בעל מונופולין – ששררה עד כה, ומכפיפה יותר חברות הפועלות במשק הישראלי לחובות ולאיסורים הקבועים בחוק התחרות הכלכלית.

לפני מספר ימים הוסיפה רשות התחרות ופרסמה נוסח סופי של גילוי דעת בעניין אופן בחינת קיומו של כוח שוק משמעותי. בעלון זה נבחן את עיקריו.

כוח שוק משמעותי – מהו ?

כוח שוק משמעותי מוגדר כיכולת לקבוע תנאי אספקה, ובכלל זה מחירים, שהינם נחותים באופן משמעותי בהשוואה לאלה אשר היו נקבעים בשוק תחרותי, באופן שאינו ארעי, ומבלי לאבד לקוחות רבים מידי לטובת המתחרים (שהרי אחרת המהלך אינו כדאי מבחינת הספק). כוח שוק משמעותי עשוי להתקיים ביחס ביחס לכלל לקוחותיו של הספק, כמו גם לקבוצה מסוימת מתוכם, או באזור גיאוגרפי מסוים.

יצויין, כי כוח שוק משמעותי עשוי להתקיים לא רק בקביעת תנאי אספקה, אלא גם בקביעת תנאי הרכישה (במקרה של בעל מונופסון), אולם גילוי הדעת מבהיר שאין מדובר בניתוח זהה, וכי האמור בגילוי הדעת הנוכחי אינו מתייחס לשאלות הנובעות מכוח שוק ברכישה.

כיצד בוחנים האם גוף מחזיק בכוח שוק משמעותי?

פעמים, מידת רווחיותו של הספק (המרווח שבין העלות הכלכלית של המוצר לבין מחירו) משמשת כאינדיקציה למידת כוח השוק שבידיו. אולם אומדן הרווחיות הוא מורכב מן הבחינה הכלכלית, ולא תמיד משקף מהימנה את מלוא המצב התחרותי של הגוף הנבחן. מכאן, שלא כל מי שמוכר במחיר שהוא מעל לעלויות הייצור שלו ייחשב כבעל כוח שוק משמעותי, ורווחיות גבוהה כשלעצמה אינה עדות מספקת לכוח שוק כזה. מאידך גיסא, גם מרווח נמוך אינו מעיד בהכרח על היעדרו של כוח שוק כאמור.

אם כן, לא ניתן להסתמך בלעדית על אומדן רווחי הספק, ולכל היותר ניתן לשלבו עם בחינה של מגוון אינדיקטורים הנוגעים למאפייני השוק והמוצר, והמשפיעים על מידת הריסון התחרותי המופעלת עליו, הן מצד הביקוש והן מצד ההיצע. ריסון מצד הביקוש נובע מתגובתם הצפויה של הלקוחות להעלאת מחירים (כגון מעבר לרכישת מוצרים תחליפיים); ואילו ריסון מצד ההיצע נובע מתגובתם הצפויה של ספקים המתחרים בשוק בכוח או בפועל, והשוקלים להיכנס או להרחיב את פעילותם בו. בחינת הרסנים התחרותיים תעשה אל מול מצבו התחרותי של השוק, ולאו דווקא ביחס למצב השוק במועד בחינתו, מכיוון שבתנאים מסוימים, אפילו בעל מונופולין המחזיק בכוח משמעותי ממצה את מידת יכולתו להרע את תנאי האספקה, ואילו עוד הרעה נוספת תייצר מעבר לקוחות או כניסת מתחרים אל השוק (מצב המכונה בספרות הכלכלית "אשליית הצלופן") – בלא שניתן יהיה לשלול החזקתו של כוח שוק כאמור.

בחינת הריסון מצד הביקוש

מידת הריסון מצד הביקוש נשענת על תגובת לקוחותיו של הספק להרעת תנאי האספקה: ככל שתגובה זו מצומצמת יותר – דהיינו, ככל שלקוחות הספק ממשיכים לרכוש ממנו למרות נחיתות תנאי האספקה – הרי שמידת כוח השוק משמעותית יותר. נכונות הלקוחות להמשיך לרכוש מן הספק קשורה בין היתר למידת החליפיות, מנקודת מבטם, בין המוצר הנבחן לבין מוצרים שמציעים ספקים אחרים. כאשר אין היצע נרחב של מוצרים אחרים שהם תחליפים קרובים למוצר הנבחן, אזי אין רסן משמעותי מצד הביקוש על התנהלות הספק.

לצורך בחינת מידת הריסון מצד הביקוש, תעזר הרשות במאפיינים הבאים:

1) נתח השוק שבידי הגורם הנבחן. ככל שגורם מספק נתח גדול יותר מהמוצרים שבשוק הרלוונטי, הדבר ישמש אינדיקציה חזקה יותר לכך שהוא מחזיק בידיו כוח שוק משמעותי, שהרי עולה הסיכוי שאין לצרכנים חלופה אחרת מלבד התקשרות עם אותו ספק. מאותו הטעם, ספק המחזיק בכוח שוק קטן, אינו אוחז, כנראה, בכוח שוק משמעותי;

2) מספרם ומעמדם של המתחרים הנוספים הקיימים בענף, תנודתיות בנתחי השוק של הגורם הנבחן ומתחריו ומידת הבידול והתחליפיות בין מוצרי הגורם הנבחן לבין מוצרים נוספים;

3) פערים משמעותיים בנתחי השוק בין השחקן הגדול  לבין נתחי השוק שבידי יתר המתחרים;

4) מידת הבידול בין מוצרים שספקים אחרים בשוק מציעים לקהל הלקוחות. ככל שהמוצרים המוצעים בשוק מבודלים יותר, כך קטנה מידת התחליפיות ביניהם מנקודת ראותם של הלקוחות, ובהתאם גדל כוח השוק שבידי כל אחד מהם;

5) קיומם של חסמי מעבר ללקוחות בשוק מסוים, העשויים להקנות לספקים חזקים הפועלים בו כוח שוק משמעותי.

בחינת הריסון מצד ההיצע

לצד הריסון התחרותי המופעל על הספק מצד לקוחותיו, יש לבחון גם את מידת הריסון המופעלת כתוצאה מתגובתם הצפויה של ספקים אחרים. במידה וישנם גורמים העומדים על סף השוק והצפויים להיכנס אליו בתגובה להרעת תנאי האספקה, או שקיימים גורמים הפועלים כבר בשוק והיכולים לשמש כספקים חלופיים, או השוקלים הרחבת פעילותם בו, אזי בפני אותו ספק עומדים רסנים תחרותיים משמעותיים המפחיתים מכוח השוק שהוא מחזיק.

על מנת שתגובה כאמור מצד ההיצע תרסן את הספק ותמנע ממנו הפעלת כוח שוק משמעותי, חובה שהיא תהיה צפויה לקרות בהסתברות גבוהה, במהירות ובהיקף מספק (likely, timely and sufficient). מידת הריסון מצד ההיצע תלויה, בין היתר, בכלים וביכולות שיש בידי המתחרים הקיימים והפוטנציאליים, להיכנס לשוק או להרחיב את פעילותם בו בעת הבחינה, לרבות תגובתם הצפויה של הגורמים הנמצאים כבר בשוק והעלויות והסיכונים הכרוכים בניסיון החדירה. בין היתר, תיבחן רשות התחרות תגובות מצד ההיצע באמצעות הפרמטרים הבאים:

1) קיומם של חסמי כניסה והתרחבות אשר יגבילו את מידת הריסון מצד ההיצע. לדוגמא, קיומם של יתרונות לגודל או למגוון בייצור המוצר הנבחן, מעניקים יתרון למי שכבר פועל בשוק בהיקף נרחב, ועשויים לצמצם את יכולתם של ספקים קטנים או חדשים להגיב באופן אפקטיבי להרעת תנאי האספקה בשוק.

במסגרת בחינת החסמים, יש מקום לראייה היסטורית של התהליכים שעבר השוק והשינויים שחלו בו על פני זמן (מעין "ניסוי טבעי") מבחינת מיהות השחקנים וגודלם. אם למשל, התמונה המצטיירת בבחינת השוק היא של כניסות תכופות של שחקנים חדשים הצוברים נתחי שוק שאינם זניחים, או של תנודתיות רבה  בנתחי השוק של השחקנים הרלוונטיים, הרי שיש בכך כדי ללמד על חסמי כניסה נמוכים והעדר אינדיקציה לכוח שוק משמעותי. בנוסף, בשווקים בהם קיימת אינטגרציה אנכית, יש לבחון את העלויות והחסמים החלים בשני השווקים במקביל;

2) מגבלות כושר ייצור, הוצאות קבועות ושקועות הכרוכות בכניסה לשוק הרלוונטי, נגישות מוגבלת לתשומות חיוניות, לרבות מתקני הפצה, טכנולוגיה, מידע וידע, וכן משטר רגולטורי השורר בשוק ומקשה על הפעילות בו (למשל, תקנים, תקנות וצורך ברישיונות);

3) מגמה של ירידה בביקוש הכולל למוצר הנבחן על פני זמן;

4) חשיבותו של מוניטין, והיכרות מוקדמת של לקוחות עם המותגים הקיימים בשוק;

5) סיכון כולל גבוה הקשור עם רווחיותה של כניסה מושכלת לשוק;

6) קושי להשוות בין ספקים, או נטיית לקוחות להימנע מהחלפת ספקים (למשל כאשר מדובר ב'שווקי רשת');

7) יכולתם של השחקנים הקיימים בשוק להקשות על כניסה חדשה לשוק, כגון באמצעות חתימה על הסכמי בלעדיות, חוזים ארוכי טווח, סטנדרטיזציה של מוצרים, חסימת גישה לתשומות חיוניות או מחירי טרף;

8) הימנעות עקבית של מתחרים פוטנציאליים מלהתחרות עם הגוף הנבחן.

בחינת אופן התנהלות החברה בפועל

התנהלותו בפועל של הגורם הנבחן בשוק עשויה כשלעצמה להוות אינדיקציה נוספת אשר תתמוך במסקנה שהוא מחזיק בכוח שוק משמעותי. עצם התמריץ לנקוט בפרקטיקות מסוימות המעידות על יכולתו של הגורם לפעול באופן עצמאי ממתחריו – דוגמת קשירה או אפליית מחירים – ובכך לכפות על לקוחותיו להסכים לדרישותיו, עשויות להעיד על כך שאותו גורם מחזיק בכוח שוק משמעותי.

כוח שוק שמקורו בהתנהלות מותאמת

בהתאם לגילוי הדעת הסופי, מבהירה הרשות כי כוח שוק משמעותי עשוי לנבוע גם מדינמיקה תחרותית אוליגופולית (בשוק ממועט מתחרים), במסגרתה נמנעים השחקנים החזקים בשוק, באופן מקביל ועקבי – אך ללא תיאום מפורש או משתמע – מלחזר זה אחרי לקוחותיו של זה או מלהציע הצעות משתלמות ללקוחות אחרים הפונים אליהם. שחקנים המתנהלים באופן מתואם יכולים להעלות את המחיר שהם דורשים או להרע את תנאי האספקה, אלא אם קיימים בשוק רסנים תחרותיים משמעותיים אחרים המפחיתים ממידת כוח שוק זה.

סיכום

גילוי הדעת הסופי מבהיר כיצד סבורה הרשות כי יש לקבוע את קיומו של כוח שוק משמעותי, בהקשר התיקון האחרון בחוק התחרות שחל על הגדרת בעל מונופולין.

גילוי הדעת מסביר שכוח שוק משמעותי הוא הכוח לקבוע תנאי אספקה או רכישה פחות טובים מהתנאים שהיו נקבעים בשוק תחרותי, ובהתאמה, מונה שורה של מאפיינים הרלוונטיים לבחינת כוח שוק כאמור.

עמדת הרשות, כפי שעולה מגילוי הדעת, עומדת בקנה אחד עם מגמת ההחמרה באכיפה – המאפיינת את תחום התחרות בעת האחרונה. לאחר פרסומו של גילוי הדעת הסופי, תוכל הרשות להתחיל באכיפת הוראות החוק כלפי גופים שמחזיקים בכוח שוק משמעותי, אך לא נכנסו להגדרת בעל המונופולין לפי נוסח החוק הקודם.

יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי לא כל ספק המוכר במחיר שהוא מעל עלויות הייצור שלו ייחשב לבעל כוח שוק משמעותי, וכן, כי החוק אינו אוסר על עצם ההחזקה בכוח שוק משמעותי אלא רק על ניצולו לרעה.

נדרשת אם כן, בחינה משמעותית של השוק הנבחן, על מכלול מאפייניו, כמתואר על קצה המזלג בעלון זה.

הכותב, ד"ר יריב אילן, הינו שותף וראש מחלקת הגבלים עסקיים ותחרות במשרד ליפא מאיר ושות'. 

*הבהרה: האמור בחוזר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ משפטי המחייב בחינה מעמיקה וספציפית של כל נושא לגופו.