בחודשים האחרונים אנו רואים פעילות מואצת ומוגברת של רשות המיסים בכל הנוגע למיסוי הענקת ומימוש אופציות לעובדים לפי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 ("סעיף 102" ו"הפקודה").
כזכור, לקראת סוף 2024 פרסמה רשות המיסים את חוזר 1/24: "הגשת תוכנית הקצאת מניות באמצעות נאמן על פי סעיף 102 לפקודה" ("חוזר 1/24"). חוזר זה קבע הסדרים חדשים הנוגעים להגשת תכנית אופציות, ובמסגרת זאת הבהיר את המותר והאסור (או הפטור והחייב) בכל הנוגע להענקות אופציות לפי סעיף 102. לענייננו כאן ראוי לציין במיוחד את ההתייחסות לסעיף 14 בשאלון עליו נדרשת להשיב חברה המגישה תכנית אופציות חדשה. עניינו של סעיף 14 בהענקת אופציות שהבשלתן מותנה באירוע Exit (מכירה או הנפקה בבורסה – IPO) מלא או חלקי ("הנפק" כלשון החוזר), והוא קובע (על בסיס חוזר מקצועי 18/2018) כי אופציות שהבשלתן מותנית אך ורק בקרות אירוע Exit אינן זכאיות להטבות מכח סעיף 102, והתמורה שתתקבל בגינן תיחשב כמענק כספי החייב במס הכנסה מלא. עם זאת, החוזר קובע כי האצת ההבשלה של אופציות שהבשלתן מותנית בתנאים "לגיטימיים" (חלוף הזמן, או עמידה ביעדים שהוגדרו מראש) במקרה של אירוע Exit לא תגרע מזכות העובד.ת לקבלת הטבות מס לפי סעיף 102.
השבוע פורסם נייר עמדה מקצועי 1/25 שעניינו במנגנון האצת תקופת ההבשלה בעת אירוע Exit ("נייר העמדה"). נייר העמדה מספק תובנות והארות נוספות לגבי מנגנון המיסוי בתסריט של Exit, ומתייחס לשני תסריטי ההאצה המקובלים:
1. מנגנון האצת הבשלה מסוג "סינגל טריגר" (Single Trigger): במנגנון זה, בעת מכירת כל או מרבית מניות החברה או נכסיה, או בעת רישום למסחר לראשונה של מניות החברה, אופציות שטרם הגיע מועד הבשלתן יואצו ותהיינה בשלות במלואן. במקרה זה, לא תהא הפרה של הוראות סעיף 102 והמס המגיע יחושב בהתאם להוראותיו.
2. מנגנון האצת הבשלה מסוג "דאבל טריגר" (Double Trigger): מנגנון זה מוחל בעיקר במקרים בהם החברה הרוכשת (או החברה המנפיקה) מעוניינת להבטיח את המשך העסקתם של נושאי משרה או עובדי מפתח מסויימים, ולכן אינו מאיצה מיידית את הבשלת האופציות שלהם במקרה של Exit (האצה שתאפשר לנושאי משרה או עובדים אלה "ללכת הביתה" עם סכום משמעותי ותפחית את התמריץ שלהם להישאר באירגון), אלא מאפשרת האצה מותנית שתתרחש (בדרך כלל) במקרה בו: (א) תקופת ההבשלה המקורית חלפה; או (ב) ההתקשרות בין מחזיק.ת האופציות לבין החברה הרוכשת/מנפיקה הסתיימה, ביוזמת החברה (שלא עקב התנהגות פסולה של מחזיק.ת האופציות), או על ידי מחזיק.ת האופציות – עקב הרעת תנאים או התנכלות (לפי המוקדם מבין המועדים).
נייר העמדה מבהיר את הסדר המס החל בכל אחד מתסריטים אלה:
– במקרה של האצה בתסריט של Single Trigger – מחזיק.ת האופציות יהיה/תהיה זכאי להטבות מס לפי סעיף 102.
– במקרה של האצה בתסריט של Double Trigger:
– אם האופציות של החברה המעניקה הוחלפו באופציות של החברה הרוכשת – ואלו מומשו בעקבות האצת ההבשלה – יחולו הוראות סעיף 102.
– אם כתוצאה מההאצה יקבל/תקבל מחזיק.ת האופציות (בהגדרה – במועד מאוחר ממועד השלמת אירוע ה- Exit) מזומן, ייבחן מחיר המניה של החברה הרוכשת במועד השלמת אירוע ה – Exit ביחס למחיר המניה במועד התשלום למחזיק.ת האופצית: אם מחיר המניה עלה – כל הסכום שיתקבל ימוסה לפי סעיף 102, ואם מחיר המניה ירד – חלק מהתמורה (מכפלת התמורה בשבר שהמונה שלו הוא: המחיר למניה של הרוכשת במועד השלמת אירוע ה – Exit פחות המחיר למניה של הרוכשת במחיר התשלום, והמכנה שלו הוא מחיר המניה במועד השלמת אירוע ה – Exit) ימוסה כהכנסת עבודה, והיתרה תמוסה לפי סעיף 102.
נייר העמדה מוסיף וקובע, למען הסר ספק כי האצה במקרה של סיום עבודה "סתם" (שלא בנסיבות של אירוע Exit) תהיה כפופה למיסוי רגיל של הכנסת עבודה.
להבנתנו, נייר העמדה מוסיף ודאות ובהירות באשר למס החל בתסריטי Exit שונים. עם זאת, נוכח מורכבות הדברים וריבוי התרחישים הכרוכים באירוע Exit, אנו ממליצים לבחון כל מקרה לגופו ולהיוועץ לגביו.
האמור כאן אינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי נקודתי.
אנו עומדים כמובן לרשותכם לצורך ייעוץ וסיוע משפטי – בכל מקרה לגופו.
העדכון נכתב ע"י עו"ד אמיר זולטי, שותף וראש תחום הייטק במשרדנו.