עו"ד יוסי מנדלבאום שותף במחלקה המסחרית, במאמר שפורסם בכלכליסט הקורא למחוקק לעשות את הדבר הנכון ולהשהות בעת הזו את תוקפו של סעיף 288, עד אשר המשק הישראלי יתאושש מהמכה הקשה שניחתה עליו. לקריאת המאמר באתר כלכליסט לחצו
סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי החדש מטיל חובה על דירקטורים ומנכ"ל של חברה, שידעו או היה עליהם לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון, לנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון. אם אלה לא יעמדו בחובה זו רשאי יהיה בית המשפט שידון בהמשך בתיק חדלות הפירעון של אותה חברה (ככל שייפתח הליך כזה) "להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי ישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו". סעיף זה הינו חידוש בחקיקה הישראלית, שכן לפני חקיקתו הייתה מוכרת בדין הישראלי רק העילה של "ניהול חברה במרמה", לפי סעיף 373 לפקודת החברות.
באופן כללי, דיני החברות מחילים על נושאי משרה שתי חובות התנהגות עיקריות: חובת הזהירות וחובת האמונים (סעיפים 252 ו- 254 לחוק החברות). חובת הזהירות דורשת מנושאי משרה לפעול ולהחליט בענייני החברה באופן מיודע וסביר. ובמילים אחרות, לפעול בשקידה ולהקדיש את תשומת הלב הראויה לענייני החברה. חובת הזהירות (כמו גם חוב האמונים) מתייחסת לחובתם של נושאי המשרה כלפי החברה עצמה. טובת החברה היא העשרת קופתה ודאגה לכך שהיא תישאר עסק רווחי (סעיף 11 לחוק החברות). בהתאם, נושאי המשרה אינם נדרשים לקדם את טובתם של נושי החברה.
במהלך עסקים רגיל, נושאי המשרה צריכים לשקול את ההשלכות של החלטותיהם על תוחלת הרווח של החברה בטווח הקצר והארוך. ההסתכלות היא על החברה כמכלול ולא על בעלי אינטרסים כלכליים שונים, כגון חלק מבעלי המניות, למשל.
לעומת זאת, חובת ההתנהגות החדשה לפי סעיף 288 לחוק חדלות פירעון חלה רק על דירקטורים ומנכ"ל החברה (למרות שההחלטה האם לפתוח בהליכי חדלות פירעון מונחת לפתחו של הדירקטוריון ולא של המנכ"ל, וזה האחרון גם לא יכול להכתיב לדירקטוריון אם לפנות לבית המשפט או לא בהליך שכזה), ונועדה לשרת מטרה כפולה: להגן על זכויות הנושים ולפצות אותם, מחד, ולתעל חברות להקדים ולפתוח בהליכי חדלות פירעון רשמיים, מאידך.
המחוקק הטיל אחריות על הדירקטורים והמנכ"ל כלפי החברה עצמה, בגין נזקים שייגרמו לנושים כתוצאה מהעמקת חדלות הפירעון של החברה. זהו למעשה שינוי של החובות המוטלות על הדירקטורים והמנכ"ל אל עבר הנושים, גם אם טרם נפתח הליך חדלות פירעון רשמי.
סעיף 288 מוסיף וקובע שלוש חזקות לכך שהדירקטורים או המנכ"ל נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון של החברה: ראשית, קבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים; שנית, ניהול משא ומתן עם נושי התאגיד כדי להגיע עמם להסדר חוב; ושלישית, פתיחה בהליכי חדלות פירעון. כלומר, נקיטה באחת או יותר מפעולות אלה, תקנה הגנה לדירקטורים ולמנכ"ל מפני תביעה עתידית בעילה מכוחו של אותו סעיף.
כאשר חוקק סעיף 288 מטרת המחוקק הייתה לתמרץ את אותם מנהלים ודירקטורים לנקוט בהליכים מוקדמים, ככל שקיים צפי כי החברה עשויה להגיע לכדי חדלות פירעון (תזרימית או מאזנית) בתוך פרק זמן מסוים. זאת משום שטרם חקיקת חוק חדלות פירעון, רוב תיקי חדלות הפירעון הגיעו לפתחם של בתי המשפט באיחור ולא היה ניתן להגשים את מטרת ההבראה האמיתית. דהיינו, טיפול בבעיות החברה, הסדרת חובותיה והותרתה בידי בעלי מניותיה הקיימים, להבדיל מהליך של מכר מניות או פעילות ונכסים למשקיע חיצוני.
אלא שכאן נכנס לתמונה גורם דרמטי, המשנה לחלוטין את "כללי המשחק". גורם שהמחוקק לא היה יכול לחזות מראש – נגיף הקורונה והשלכותיו על כלכלת ישראל. בשל משבר הבריאות העולמי הנוכחי, הכלכלה הישראלית (כמו כלכלות רבות אחרות ברחבי העולם) חווה בימים אלה את אחד המשברים הפיננסיים הגדולים שידעה מאז ומעולם. השלכותיו של המשבר הנוכחי, עדיין אינן ידועות, שכן מדובר באירוע המצוי בעיצומו ושעוצמתו אף מתחזקת בחלק מהמדינות, כדוגמת ישראל. דבר אחד ברור – את המשבר, משכו ועוצמתו דירקטורים ומנהלים של חברות פרטיות וציבוריות לא יכלו לצפות, והשלכותיו לטווח ארוך אף הן אינן ידועות.
לפי המצב החוקי הנוכחי, דירקטוריון של חברה המצויה באי וודאות עסקית גדולה או מוחלטת ובבעיית תזרים מזומנים קשה עקב משבר הקורונה בסביבת חדלות פירעון, עומד בצומת של ניגודי אינטרסים המקשים על התהליך. מצד אחד, עליו להציב תכנית כלכלית ליציאה מן המשבר, תוך העדפת אינטרס נושי החברה שלא להעמיק את מצב חדלות הפירעון (כלומר, לא לגרום לחובות לתפוח ולנכסי החברה להישחק), והכל בתנאים של חוסר וודאות בנוגע לסיומו של המשבר הנוכחי. מצד שני, עליו להמשיך ולקבל החלטות המשרתות את טובת החברה ולהחליט בזמן קצר האם יש ביכולתה של החברה לצלוח את המשבר. במצב זה על הדירקטוריון ללמוד ולהבין את תמונת המצב והמדדים השונים – הן אלה שקדמו למשבר והן אלה של תקופת המשבר – באמצעות מודלים כלכליים רלוונטיים. כמו כן, על הדירקטוריון להבין את גורמי הסיכון של החברה ולהיות ערוך בהתאם, תוך שאיפה לשימוש במגוון כלים ומדדים על מנת לייצר תמונת מצב מהימנה, להבין את איכות המידע שמועבר אליו, את ניתוחו והצגתו ולבחון את יכולתה של החברה לעמוד בתחזיות שהיא מציגה, לרוב באמצעות המנכ"ל.
אם בימים כתיקונם מדובר בסעיף שנזקו עלול לעלות על תועלתו, היות והפחד מפני תביעות אישיות יכול שיגבר על השיקולים האחרים הנוגעים לטובת החברה ובעלי מניותיה (כלומר, לדחוף חברות סולבנטיות לתוך הליכים שאינם מתאימים לשלב בו הן מצויות, רק על מנת לקבל "תעודת ביטוח" מפני הליכים לפי סעיף 288 הנ"ל, הרי שהדבר נכון שבעתיים בתקופת משבר הקורונה.
לכן, על המחוקק לעשות את הדבר הנכון ולהשהות בעת הזו את תוקפו של סעיף 288, עד אשר המשק הישראלי יתאושש מהמכה הקשה שניחתה עליו. אחרת נהיה עדים לחשיפה מיותרת לחלוטין של דירקטורים ומנכ"לים, לתביעות שיכול ויגישו מכוחו בעלי תפקיד ממונים בעתיד, במסגרת הליכי חדלות פירעון שייפתחו. הליכים שיכול וייפתחו בשל השלכות משבר הקורונה על חברות רבות.