לאורך השנים התייחס המחוקק לכוונה שמאחורי העדפת הנושים האסורה, מתוך מטרה להכווין את החייב, וכן מפאת החשש מהשפעה בלתי הוגנת והפעלת לחץ על החייב. לכאורה, החוק היה צריך להתמקד רק בתוצאה של קבלת יתרון בלתי הוגן על ידי אחד הנושים, בלי צורך להידרש לסיבת מטרת אותה העדפה. ואכן, המחוקק שינה את המצב החוקי הקיים והדבר בא לידי ביטוי בסעיף 219 לחוק חדלות פירעון, התשע"ח-2018 (שאושר בחודש מרץ האחרון וייכנס לתוקף בתוך 18 חודשים ממועד פרסומו). החידוש בסעיף זה הינו בביטול הדרישה לכוונת העדפה וכן במתן התייחסות לנושה, שהוא בגדר "קרוב" של החייב. הרקע, הסיבות וההשפעה של התיקון החדש על המושג העדפת נושים אסורה בחוק חדלות פירעון במאמר שלפניכם:
כניסתם של יחיד או חברה להליכי חדלות פירעון הינה התמודדות קולקטיבית, כך שכל פעולה מבוצעת תוך הסתכלות רחבה על השפעת ההליכים על קופת החייב ומכלול הזכויות של נושיו. הקולקטיביזציה מתחילה רק עם פתיחת ההליך המשפטי הפורמלי של חדלות הפירעון, כאשר עד תחילתו פועלים הנושים באופן אינדיבידואלי מול החייב.
פעולות עצמאיות של נושים ערב פשיטת רגל, פירוק או הקפאת הליכים, בשלב בו מצוי החייב בהידרדרות פיננסית, הן פעולות בעלות השפעה על שאר הנושים, באופן שיש בהן כדי לפגוע בעקרון השוויון ובחלוקה שוויונית של מסת הנכסים של החייב. כך גם באשר לפעולות דומות הנעשות מצד החייב עצמו לצורך העדפת מי מנושיו (או ע"י בעלי שליטה ונושאי משרה בחברה, לפי העניין).
הדין הקיים, הקבוע בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, מטפל בחשש שהחייב יבקש למנוע או להקטין את הפגיעה הצפויה בנושים מסוימים (הכוונת התנהגותו של החייב) וכן בחשש של הפעלת אמצעי לחץ בלתי מקובלים ובלתי ראויים על החייב מצד נושה כלשהו, בשל חששו מפני נפילתו הכלכלית של החייב (הכוונת התנהגותם של הנושים). מטרת דין זה הינה לשמור על הגינות חלוקתית (עקרון השוויון בין הנושים מאותו סוג), על סדר הנשייה הקבוע בדין וכן ליצור הרתעה מפני דילול הקופה המשותפת ערב כניסת החייב להליכי חדלות פירעון.
הטיפול בשלב חדלות הפירעון של החייב מאפשר "למתוח לאחור" את נקודת הזמן בה ניתן לראות בחייב חדל פירעון ולבטל פעולות שהוא עצמו עשה כדי להעדיף מי מבין נושיו או פעולות שנושיו עשו בעצמם, במטרה לזכות ביתרון על פני יתר הנושים מסוגם, עובר למועד כניסת החייב להליך חדלות פירעון. הייחוס אחורנית מבוצע לפי הדין הקיים, עד 3 חודשים טרם המועד בו הוגשה בקשת חדלות הפירעון (בין אם ע"י החייב ובין אם ע"י נושה שלו).
לפי המצב החוקי הנוכחי, על בעל התפקיד שמונה לחייב חל הנטל להוכיח כי אותה העדפה שנעשתה נבעה לא רק בתקופת 3 החודשים כאמור, כי אם מתוך מטרה של החייב להעדיף את הנושה הספציפי שכנגדו מוגשת הבקשה לביטול הפעולה ולחילופין, מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד הנושה עצמו או מי מטעמו. לכאורה, החוק היה צריך להתמקד רק בתוצאה של קבלת יתרון בלתי הוגן על ידי אחד הנושים, בלי צורך להידרש לסיבת מטרת אותה העדפה.
ואכן, המחוקק שינה את המצב החוקי. הדבר בא לידי ביטוי בסעיף 219 לחוק חדלות פירעון החדש. החידוש בסעיף זה הינו בביטול הדרישה ל"כוונת העדפה". כלומר, די בהוכחת היסודות האובייקטיבים של הפעולה שבוצעה עובר לתחילת הליכי חדלות הפירעון, מכיוון שהוכחת יסוד סובייקטיבי של כוונת העדפה מקשה על ההליך ואין כל הצדקה לכך. ביטולן של פעולות להעדפות נושים נועדו לקדם חלוקה שוויונית בין כלל הנושים ועל כן המבחן הראוי הינו מבחן התוצאה. קרי, האם הפעולה הובילה לפגיעה בעקרון השוויון.
חוק חדלות פירעון אף קובע חידוש נוסף לגבי דין העדפת נושים. פקודת פשיטת הרגל אינה מתייחסת באופן שונה להעדפה שניתנה לאדם הקרוב או הקשור לחייב, אך בחוק החדש נקבעה תקופה ארוכה יותר משלושה חודשים (עובר למועד הגשת בקשה לצו פתיחת הליכים), שבמהלכה רשאי בית המשפט לבטל פעולה להעדפת נושים, אם מדובר בנושה שהוא "קרוב" (כגון קרוב משפחה של חייב או נושא משרה וחברה קשורה במקרה של תאגיד חדל פירעון), משום שעסקאות בין קרובים הן "חשודות" יותר ומאחר שקיים סיכוי גבוה יותר שקרוב של החייב יהיה מודע לקשייו הכלכליים כך שאינטרס ההסתמכות שלו קטן יותר. תקופה זו נקבעה בחוק החדש למשך שנה ממועד הגשת הבקשה לצו פתיחת הליכים.
התנאים לביטולה של פעולת העדפת נושים לפי החוק החדש:
♦ פעולות הניתנות לביטול – פירעון חוב; העברת נכס; שעבוד נכס; המחאת חוב מנושה לאדם אחר, מקום בו המחאת החוב מאפשרת לנמחה לשפר את מעמדו בסדר הנשייה (הפעולה הנפוצה היא, במקרה בו ההמחאה מאפשרת לנמחה, אותו "אדם אחר", לקזז את החוב שחברה החברה לנושה ושהומחה לו כנגד חוב אחר שהוא עצמו חב כלפי החייב).
♦ מועד הפעולה הניתנת לביטול – כאשר אחת מבין הפעולות הניתנות לביטול בוצעה בתקופה המתחילה 3 חודשים לפני מועד הגשת בקשת חדלות הפירעון, ובמקרה של נושה הנכנס להגדרת "קרוב" של החייב – כאשר אחת מבין הפעולות הניתנות לביטול בוצעה בתקופה המתחילה שנה לפני מועד הגשת הבקשה. במקרה זה ביטל המחוקק בחוק החדש את האפשרות לבטל שעבוד צף שנרשם לטובת נושה על נכסי וזכויות חברה עד 6 חודשים לפני מועד הגשת הבקשה.
♦ החייב היה חדל פירעון במועד הפעולה הניתנת לביטול – קיימת חזקה (הניתנת לסתירה) לפי בתקופה של 3 חודשים לפני מועד הגשת בקשת חדלות פירעון (ולגבי נושה "קרוב", תקופה של שנה כאמור), היה החייב חדל פירעון.
חריגים לביטול פעולת העדפת נושים לפי החוק החדש, בהם תאושר הפעולה בדיעבד ולא תבוטל ע"י בית המשפט:
♦ במידה והחייב קיבל במועד ביצוע הפעולה או בסמוך לו תמורה ההולמת את הפעולה שביצע.
♦ כאשר ביצוע הפעולה היה במהלך העסקים הרגיל של החייב והחוב שנפרע לנושה בשל הפעולה נוצר במהלך העסקים הרגיל של החייב.
כך למשל, אין זה מוצדק או סביר לדרוש ביטול של העמדת הלוואה חדשה לחייב, ע"י גורם מממן שלא התקשר עמו בעבר, כנגד רישום שעבוד חדש על נכסי מנכסי החייב להבטחת פירעון אותה הלוואה, וזאת גם אם בוצעה במהלך תקופת שלושת החודשים שקדמו למועד הגשת בקשת חדלות הפירעון. לעומת זאת, כן מוצדק לדרוש ביטול שעבוד שיצר החייב באותה תקופה לטובת נושה שלו שהעמיד לו הלוואה כשנתיים לפני הגשת בקשת חדלות הפירעון ובמועד הפירעון המקורי, כחודשיים לפני הגשת הבקשה, תחת פירעון ההלוואה הוסכם על רישום שעבוד להבטחת החזר ההלוואה שהוארכה לפרק זמן נוסף.
ועוד למשל, אין זה נכון לבטל תשלום משכורות ששילם החייב לעובדיו במועדם כנגד עבודה שביצעו עבורו במהלך פעילות העסק, כשם שאין זה סביר לבטל תשלום שוטף ששילם החייב לספק שלו בגין מלאי, כאשר הגיע מועד התשלום המקורי לאותו ספק. לעומת זאת, כאשר ספק אינו מוכן לבצע את אספקת המלאי לעסק של החייב, אלא בכפוף לתשלום במזומן של חובות קודמים שלא שולמו לו ע"י החייב במועדם, הנטיה תהא לראות בכך כפעולה הניתנת לביטול לפי התנאים שצוינו לעיל.
הכותב, עו"ד יוסי מנדלבאום הינו שותף במחלקה המסחרית במשרד ליפא מאיר ושות'
*הבהרה: האמור בחוזר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ משפטי המחייב בחינה מעמיקה וספציפית של כל נושא לגופו.