זו אופציה לפי סעיף 102 לפקודה ? זה בונוס – החייב במס הכנסה בשיעור המירבי החל ? תלוי את מי שואלים.
בימים אלה פרסמה החטיבה המקצועית של רשות המיסים בישראל רשימת עמדות חדשות בנושא מס הכנסה לשנת 2019.
עמדה מס' 2019/68 מציגה גישה העלולה להעמיד בסיכון (מיסויי) חלק מתכניות האופציות לעובדים הנהוגות בישראל בכלל ובתעשיית ההייטק בפרט.
לפי עמדה זו, אם בחרה חברה להעניק לעובדיה או לדירקטורים שלה אופציות או מניות שהזכויות הצמודות להן שונות מהזכויות המוקנות למניות הרגילות שלה או מוגבלות יותר, יראו רשויות המס באופציות אלו "בונוס מוסווה" המהווה חלק משכר העבודה וכפופות למס בשיעור החל עליו – ולא אופציות הבאות בגדרו של סעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 ("הפקודה"), ונהנות משיעור מס מופחת, ולמצער – מדחיית מועד התשלום.
העמדה מציינת מספר תסריטים בהם עלול "איום" זה להתממש. לדוגמא:
◊ מניות הפוקעות בסיום ההעסקה.
◊ מניות נטולות זכויות הצבעה (מניות שזכות ההצבעה מכוחן מוקנית למיופה כח שמינתה החברה אינן נחשבות כמניות נטולות זכויות הצבעה).
◊ מניות שאינן משתתפות בחלוקת דיבידנד, או חלוקה אחרת.
◊ מניות הניתנות לרכישה חוזרת בפחות משווי השוק שלהן (למעט מניות מייסדים ועובדי מפתח העשויות להיות כפופות להסדר Reverse Vesting).
◊ מניות הכפופות להסדר Put או Call, שלא בהקשר של סיום עבודה (וגם אז – מימוש ההסדר צריך להיות לפי שווי השוק העדכני).
לא למותר לציין, כי עמדה זו של רשויות המס נדחתה לאחרונה (ביולי 2019) על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטת עירית הוד) במסגרת ע"מ 17-01-55937 שוחט נ' מדינת ישראל. באותו מקרה קיבל העובד אופציות למניות שהקנו לו רק זכות לקבלת דיבידנד, ואשר הפכו לרדומות עם סיום עבודתו. פקיד השומה טען כי תשלום דיבידנד מכח מניות אלה לא היה אלא "בונוס במסווה" שיש למסותו כשכר עבודה.
בית המשפט המחוזי דחה טענה זו. לשיטתו, משהוגשה תכנית האופציות של המעביד לפקיד השומה, תוך הצגת מנגנון הענקת האופציות כאמור, ומשפקיד השומה לא העיר על התכנית בתקופת 90 הימים המוקנית לו לשם כך, אין הוא יכול לטעון בדיעבד נגד תוקפה, בהתעלם מהסתמכות העובד והמעביד. גם לגופו של ענין סבר בית המשפט, כי הגם שהמניות שהוקנו לעובד הקנו לו זכויות מוגבלות בלבד (ביחס לשאר המניות בחברה) עדיין ניתן לראות בהענקתן הענקה החוסה תחת סעיף 102 לפקודה.
רשויות המס לא השלימו עם פסק דין זה, וערעור עליו תלוי ועומד עדיין.
לעת הזאת, מומלץ איפוא, לשקול בכובד ראש את עמדת רשויות המס, בכל הנוגע לניסוח תכנית אופציות ו/או להענקת אופציות מכוחה.
הכותב, עו"ד אמיר זולטי, הינו שותף במשרד ליפא מאיר ושות' וראש תחום הייטק.
*הבהרה: האמור בחוזר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ משפטי המחייב בחינה מעמיקה וספציפית של כל נושא לגופו.