האם בחוק החדש מותר לגבות תשלומים עונשיים במהלך התקופה בה מצוי החייב בהליכי חדלות פירעון, והאם התשלום ייפרע מהקופה הקולקטיבית כנשייה נדחית? התשובות לשאלות אלו וכן ניתוח הגדרת התשלום העונשי בחוק החדש בעדכון הלקוחות שלפניכם
במסגרת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, הצפוי להיכנס ייכנס לתוקפו ביום 15.9.2018, הוגדר תשלום עונשי כ"קנס, עיצום כספי וכל תשלום אחר שהוטל כעיצום על החייב בידי רשות שיפוטית או רשות מינהלית בשל הפרה של חיקוק, ולמעט ריבית פיגורים או קנס פיגורים שהתווספו לתשלום שאינו עונשי".
החוק החדש קובע, כי לא יתאפשרו הליכי גבייה של תשלומים עונשיים במהלך התקופה בה מצוי החייב תחת הליכי חדלות פירעון, וכי תשלום עונשי ייפרע מהקופה הקולקטיבית כנשייה נדחית. כלומר, נשייה אחרונה בתור, לאחר הנושים בעלי "החובות הכלליים" (החובות בדין רגיל). עם זאת, "צו הפטר" לא יחול על תשלום עונשי, כך שחייב יחיד או חברה לא יוכלו למרק עצמם מתוצאות עונשיות של מעשיהם או מחדליהם. כלומר, ניתוק התוצאות העונשיות, ברמה הכלכלית, מנושי החייב.
מדובר בחידוש גדול ומשמעותי, שכן לפי פסיקת בית המשפט העליון מאז תחילת שנות השישים של המאה הקודמת ועד היום, קנס עונשי (פלילי או מינהלי) המוטל על אדם (או חברה) יש בו כדי להוות "חוב אזרחי". זאת משום שראו בקנס פלילי שהוטל על חייב כ"חוב אזרחי", מעמדו ואופן גבייתו נבחנו בעבר ע"י בתי המשפט גם לפי דיני חדלות הפירעון – קנסות פליליים ומינהליים (לרבות עיצומים כספיים) שהושתו על החייב לפני היום בו ניתן נגדו צו הכינוס (או צו הפירוק), ראו בהם כ"חוב בר הוכחה" (בר תביעה בהליכי חדלות פירעון). לעומת זאת, קנסות שהמועד בו הושתו חל לאחר מתן הצו האמור, נחשבו כחוב בדין הוצאות כינוס / פירוק, ועל הקופה הקולקטיבית היה לשאת בהם (כלומר, על חשבון ההחזר המגיע לנושי החייב). זאת גם כאשר המעשה או המחדל שבגינו נוהל ההליך הפלילי או המינהלי ארעו בתקופה שלפני כניסת החייב להליכי חדלות פירעון.
הביקורת על עצם ההבחנה האמורה הייתה רבה (ומוצדקת): לא אחת הנושים עצמם הם גם נפגעי העבירות הפליליות בהן הורשע החייב; אין לנושים יד ורגל בביצוע אותן עבירות; השתת סכומי קנסות כבדים, העלולים להגיע למאות אלפי שקלים ולמעלה מכך, על קופת חדלות הפירעון פוגעת, בראש ובראשונה, בנושים. בייחוד כאשר גם כך אין בקופה די כספים כדי לפרוע את חובותיהם המאושרים; במקרים רבים, שאלת העיתוי של מועד הטלת הקנס – לפני או אחרי צו הפירוק – היא עניין טכני לחלוטין, המנותק משאלת המועד של ביצוע העבירות וזהות המבצע. כאמור, החוק החדש מגן על נושי החייב מפני חשיפה לתשלום קנסות (בין במעמד "ראשון" ובין במעמד "משותף" עם יתר החובות הכלליים).
במסגרת החוק החדש הוגדר "חוב עבר" ככזה הכולל קנס ה"נובע ממעשה או מחדל שעשה החייב לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, גם אם החוב נוצר לאחר מתן הצו". כלומר, אין יותר צורך בהבחנה הטכנית ביחס למועד מתן גזר הדין, על מנת לקבוע אם קנס מסוים הוא חוב בר תביעה בהליך חדלות הפירעון או שמא ניתן לגבות אותו מהחייב / מקופת חדלות הפירעון ללא החלת עיכוב הליכים, במעמד הוצאות ההליך.
למרות הפתרון הנכון והצודק ביחס לנושי החייב או החברה חדלי הפירעון, אין בחוק החדש פתרון לסוגיית רכישת מניות חברה מאת בעלי תפקיד של חברה חדלת פירעון. במקרה כזה, הרוכש הפוטנציאלי של מניות החברה הופך, בעל כורחו, להיות בעל שליטה בחברה שאינה "נקייה" מקנסות פליליים או מינהליים שהושתו עליה בעבר (או מחשיפה כזו, שאינה ידועה לרוכש במועד הגשת הצעתו, ולעיתים קרובות אף אינה ידועה לבעלי התפקיד), עובר למועד הרכישה ועריכת הסדר נושים לחברה. כידוע, כאשר מדובר בחברה חדלת פירעון, נכסיה אינם מספיקים כדי לשלם את כלל חובותיה לנושיה הכלליים וממילא לא צפויים להיות בקופתה סכומים שיהיה בהם כדי לפרוע את החובות לרשויות בגין קנסות ודוחות במעמד נדחה.
עניין מהותי זה עלול להביא לכך שמשקיעים לא יהיו מעוניינים ליטול על עצמם חשיפה שכזו. האמירה הנפוצה, החוזרת ונשמעת מפיו של כל משקיע השוקל להגיש הצעת רכישה בתיקי הקפאת הליכים של חברות, היא כי הוא אינו מעוניין ליטול על עצמו שום חשיפה הקשורה להתנהלותה של החברה ובעליה בעבר, וכי הוא מוכן להגיש הצעה לרכישת השליטה בחברה, אך ורק אם הוא יקבל "תעודת אחריות" לכך שהוא לא יהיה חשוף, לאחר אישור הרכישה והעברת השליטה לידיו, לשום התחייבות כספית קודמת או ניהול הליכים בגין התנהלות קודמת של החברה ובראש ובראשונה, לא להיות קשור לניהול הליכים פליליים או מינהליים נגד אותה חברה.
אם כן, במקום הליכי הבראה ושיקום אמיתיים של חברות צפוי להתקיים תהליך הפוך – הצעות תוגשנה בעיקר לרכישת פעילות ונכסים מסוימים של אותה חברה, תוך הכנסת "השלד" שלה (אישיותה המשפטית של החברה בתור שכזו) לפירוק, בלי לקיים הסדרי נושים.
שלילת האפשרות של הפטר חברה מחובות בגין קנסות פליליים, מינהליים, עיצומים כספיים, דוחות בגין עבירות על חוקי רישוי עסקים, דוחות חניה ועוד (ואי היכולת להבטיח שלא ינוהלו נגדה, לאחר אישור הסדר הנושים ואישור הרכישה ע"י משקיע, הליכים פליליים או מינהליים שונים בגין התנהלותה בעבר), מתוך שיקולים המעדיפים, בראש ובראשונה, את תכליות ומטרות דיני העונשין (או דינים דומים, שמטרתם הרתעה, הכוונת התנהגות והענשה), אינה מוצדקת ואינה נכונה.
ייתכן כי הדבר נבע, במידה מסוימת, מן החשש שמא הפטר כאמור בנוגע לחברות עלול להוביל לתופעה של "ערי מקלט" מפני אימת הדין הפלילי (ברמה הכלכלית). בפרקטיקה, בעלי שליטה בחברות יעדיפו להכניס את החברה להליך הקפאת הליכים והסדר נושים בבית המשפט רק כמוצא אחרון ובוודאי לא ימצאו בכך "פתרון" הולם, תחת ניהול הגנה מפני הליכים פליליים ומינהליים שיכול ויינקטו נגד החברה. בנוסף, תכליות הענישה וההרתעה של בעלי שליטה ונושאי משרה של חברות חדלות פירעון לא ייפגעו אם יוחל מעמד שונה לסוג האמור של קנסות, שכן עדיין תהא קיימת אפשרות במקרים המתאימים להעמיד את אלה לדין, באופן אישי, במנותק מהחברה חדלת הפירעון.
במובן זה, החוק החדש מחטיא את המטרה לשמה הוא נחקק – "שיקום כלכלי". היה מקום לערוך אבחנה בין תאגידים חדלי פירעון, שניתן למכור את אישיותם המשפטית בתור שכזו, לבין יחידים, אשר "אישיותם המשפטית" ממשיכה לחול אף לאחר ניהול הליך חדלות הפירעון וכמובן שלא ניתן "למכור" אותה.
הכותב, עו"ד יוסי מנדלבאום, הינו שותף במחלקה המסחרית במשרד ליפא מאיר ושות' ומלווה חברות בהליכי הבראה, הסדרי חוב וחדלות פירעון.
*הבהרה: האמור בחוזר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ משפטי המחייב בחינה מעמיקה וספציפית של כל נושא לגופו.