בפסק-דין תקדימי וחשוב שניתן בחודש שעבר בעניין ע"א 8762/20 עצמון נ' אסם, קבע בית המשפט העליון קריטריונים מנחים להיקף הביקורת השיפוטית על פעילותה של ועדת הדירקטוריון המיוחדת ובכלל זה סטנדרט הביקורת שלאורו יש לבחון את הוגנות התמורה. באותו עניין נדונה עסקת בעלי עניין במסגרתה רכשה נסטלה (בעלת השליטה באסם) את המניות שהוחזקו על ידי הציבור, בעסקת מיזוג משולש הופכי ובכך הביאה להפיכתה של אסם מחברה ציבורית לפרטית.
לצורך ניהול המשא-ומתן עם נסטלה, מינה דירקטוריון אסם וועדה בלתי תלויה שהורכבה משלושה דיקטורים חיצוניים ובלתי תלויים ("הועדה המיוחדת"), וזו מינתה לה יועצים משפטיים וכן התקשרה עם יועצים שונים לצורך קבלת שירותי ייעוץ פיננסי והערכת שווי המניות, ולצורך קבלת חוות דעת בדבר הוגנות העסקה. לאחר שהוועדה קיימה 19 ישיבות, על פני חודשיים וחצי, הושג מחיר גבוה בכ-4% מהגבול העליון של שווי המניות שנקבעו בהערכת השווי שנערכה עבור הוועדה המיוחדת.
עסקת המיזוג אושרה ע"י ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של אסם בהתאם להוראות סעיף 275(א) לחוק החברות ("האישור המשולש").
המערערת הגישה ערעור לאחר שנדחתה בקשתה לאישור תביעה ייצוגית (בשם כלל בעלי מניות המיעוט באסם), בטענה כי הוועדה פעלה ככלי שרת בידי בעלת השליטה ונפלו פגמים בפעילותה. בית המשפט העליון דחה את הערעור תוך שהוא קובע את העקרונות הבאים:
♦ ככלל, לנושאי משרה בחברה ניתנת מעין חסינות מפני ביקורת שיפוטית וזאת בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, המורה כי החלטת נושאי משרה נהנית מ"חזקת תקינות", כל עוד התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים, בתום לב (סובייקטיבי) ועל יסוד מידע מלא.
♦ עם זאת, כאשר מדובר בעסקת בעלי עניין, קבלת החלטה במצב של ניגוד עניינים סותרת כלשעצמה את חזקת התקינות.
♦ עסקה כזאת טעונה קבלת האישור המשולש, כאשר הנחת המוצא היא כי אישור זה מנטרל את הפוטנציאל המזיק של ניגוד עניינים שבו נתון בעל השליטה.
♦ כאשר עסקה קיבלה את האישור המשולש ובנוסף לכך התנהל משא ומתן באופן עצמאי באמצעות ועדה בלתי תלויה (המדמה ככל הניתן עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים) קמה חזקה הניתנה לסתירה שלפיה העסקה שהושגה היא הוגנת. בנסיבות אלה יחול כלל שיקול הדעת העסקי ובית המשפט יימנע מלהידרש לתנאי העסקה והוגנותם.
♦ חזקה זו קמה כל עוד הוועדה קיימה הליך אפקטיבי ובלתי תלוי, ובכלל זה הורכבה מדירקטורים שאינם תלויים בבעל השליטה, בחרה יועצים ומומחים עצמאיים, והוקנו לה סמכות ושיקול דעת לניהול מו"מ על תנאי העסקה המוצעת ע"י בעל השליטה וכן לבחינת חלופות לה.
♦ נוסף על כך, הוועדה נדרשת לשמור על סודיות דיוניה ולא לחשוף בפני בעל השליטה את האסטרטגיה העסקית שלה, עליה לתעד את עבודתה – וזוהי רשימה שאינה סגורה.
♦ ככל שמתברר שבעבודת הוועדה נפלו פגמים, תיבחן השאלה האם הוועדה הפרה את חובות האמון שבהן היא חבה כלפי בעלי מניות המיעוט:
– אם התשובה לשאלה זו חיובית – סטדנרט הבחינה שיוחל על העסקה הוא סטנדרט ההגינות המלאה (נושאי המשרה יידרשו להוכיח הן הגינות פרוצודורלית והן מהותית).
– אם התשובה לשאלה זו שלילית – יחול סטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת", שהוא סטדנרט גמיש, המתאים עצמו למידת חומרתם של הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה ומתמצה בבחינה של סבירות המחיר.
♦ יש למקד אפוא את עיקר הביקורת השיפוטית באפקטיביות עבודת הועדה, ובמקרים בהם ניכר כי ההליך השיג את מטרתו אין לדקדק בעבודת הוועדה ובתוצריה ובכלל זה בסבירות העסקה.
בעניין אסם מצא ביהמ"ש כי למרות אי אלו פגמים שנמצאו בעבודת הוועדה, ניתן היה להחיל את חזקת התקינות, תוך הפעלת הסטנדרט המקל של שיקול הדעת העסקי.
הכותבים עורכי הדין איתן שמואלי, שותף וראש תחום שוק ההון וניירות ערך, ורעות בייץ, שותפה במחלקת ליטיגציה.
*הבהרה: האמור בחוזר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ משפטי המחייב בחינה מעמיקה וספציפית של כל נושא לגופו.